何立荣教授对刑法中被害人自我答责理论的质疑
刑法中的“被害人自我答责”理论乃是源自德国刑法学理论的“舶来品”，因其打破传统刑法理论从被告人为对象的单向归责考察，并企图从被害人的视角探索被告人的定罪依据而成为近些年的研究热点。但是，广西民族大学何立荣教授撰写了系列文章，对这一理论提出了质疑。何立荣教授认为，被害人自我答责理论不仅存在其固有的模糊性，而且该理论对于许多问题的解释理由和结论也不科学。同时，何立荣教授认为，该理论的内容仅仅是对传统刑法的诸多理论的形式改变和重新排列组合的结果，本质上仍然属于传统刑法理论的相关范畴，也即该理论可以为传统刑法理论所替代。
论刑法中被害人自我答责理论的模糊性
——刑法中被害人自我答责理论质疑之一
[摘 要] 被害人自我答责理论究竟是基于“危险接受”、“任意决定”还是“被害人过错”的基础提出的并不明确，被害人的“自我决定权”的行使界限尚不能合理界定，同时被害人自我答责理论的刑法意义究竟是被告人与被害人之间的“责任的分配”，还是被告人的“应受谴责性降低”也尚未达成一致意见。从各学者对该理论所适用的案件的类型的划分和阻却被告人犯罪的原因判定的不同上，反应出了该理论具体判断标准的不统一。自我答责能力的判定是该理论适用的首要条件，但是自我答责能力在认定上不仅要求被害人对实害结果具有认识，而且采用区分情形的选择“规范性”条件的有无的标准，这种判断答责能力的规则既不合理也不具有普适性。
[关键词] 被害人；自我答责理论；模糊性
发表于《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》（CSSCI）,2014年第6期
近些年来，针对刑法惯从犯罪人的单边角度考虑刑事责任的问题，不重视被害人对被告人刑事责任的影响，有学者提出了“被害人自我答责”理论，试图从“被告人”和“被害人”两个方向进行双边的归责考察。冯军教授应当算是我国最早以“自我答责”为题撰文发表的学者。“自我答责”并不是一个本土概念，冯军教授指出，“自我答责”是从德国翻译过来的一个刑法术语。当前，自我答责理论在我国影响不小，学界对其关注度相当高。但是，在我看来，自我答责理论存在颇多值得质疑的地方，主要包括自我答责理论本身的模糊性，被害人自我答责理论对一些问题的解释具有不科学性，以及自我答责理论的可替代性。对这些存在疑问的问题展开分析，对于确定自我答责理论的发展方向，意义重大。
自我答责理论中的“答责”包括“行为人的自我答责”和“被害人的自我答责”两个方面。“行为人的自我答责”实际与传统上单边研究犯罪人刑事责任承担问题大体相同，所以笔者仅选取 “被害人的自我答责”问题进行探讨。[[i]]（P93-103）而且，限于篇幅，本文仅探讨被害人自我答责理论本身的模糊性。
被害人自我答责理论的模糊性主要表现在以下三个方面：
一、被害人自我答责理论的基本内涵不清晰
文章开篇本应直截了当简述文章论题核心概念的基本内容，但是，被害人自我答责理论却并无相对统一的基本概念，概况起来主要有以下三种不同的理论意见：第一种观点认为，被害人自我答责属于“危险接受”问题中的一个理论学说，它与“准同意说”、“社会相当性说”、“行为的危险性说”都属于“被害人危险接受排除行为人不法的根据”，那么所谓的被害人自我答责就从“危险接受”的角度来描述就是这样的：在具备一定的主客观条件下，被害人接受了危险的情况排除行为人的不法。并且，在将危险接受区分为“自己危险化学的参与”和“基于合意的他者危险化”的情况下，被害人自我答责均被置于“基于合意的他则危险化”类型中进行讨论。 第二种观点认为，被害人自我答责不是因为行为人的故意或过失心理态度，而是因为被害人应当对损害结果的不发生负责，该法益侵害结果就不得归属于行为人而应当属于被害人答责的领域。该学者进一步指出，被害人自我答责是“基于被害人自我决定权及其实现的自由，对那些被害人基于自己的任意而导致法益侵害结果发生的场合，因为存在基于该任意而形成的‘任意、行为与结果的统一体’······应当由任意决定的被害人自我答责。”[[ii]]（P84）第三种观点则是基于“被害人的过错与犯罪人的刑事责任两者之间的刑法意义上的关联”，因为被害人具有“激发”或者“促进”的客观过错，并且这种过错对犯罪行为的发生、发展产生了现实的实质影响，所以应当认为被告人的谴责性因此降低。被害人自我答责理论的模糊性首先就体现在其概念的不清晰上。
（一） “危险接受”、 “任意决定”和“被害人过错”三者的区别和联系不明了
“危险接受”是指被害人清楚了解某种“危险”，但却仍对这种“危险”表示接受；“任意决定”是指被害人将“意志”修改为“任意”，将本应符合法规范共同体的“意志、行为和结果”之间正常的有机联系修改为了非正当的“任意、行为和结果”统一体；[[iii]]（P426）“被害人过错”则是“某一个双方互动的过程中，被害人的相关行为超出了其在这个具体的互动过错中被期待的义务范围，从而对犯罪的发生发展发生了影响”。[[iv]]（P25-26）
首先，“危险接受”可以说与“任意决定”存在很大的共通性，因为“危险接受”可以理解为一种将“意志”修改为“任意”的情形，但是“任意决定”是否完全等同于“危险接受”呢？从“任意决定”的定义上来看，我们只能说“危险接受”最多只能是“任意决定”中的一种类型罢了，“危险接受”的内涵大于“任意决定”的内涵。其次，基于“被害人过错”来讨论被害人自我答责问题，与“危险接受”和“任意决定”的含义似乎相距则更遥远了。同样是支持被害人自我答责的学者，有学者将被害人过错分为“激发”和“促进”（或者是“引发犯意”和“扩大后果”）两种类型。[4]（P27）问题在于，被害人接受某种危险或者被害人做出某种“任意决定”是否当然属于一种“被害人过错”？接受某种危险或作出某个任意决定，并不必然引发犯意或者扩大犯罪后果，这还需要结合当时的其他主客观情况来判断。那么，采用“被害人过错”的概念作为被害人自我答责的前提基础就要比采用“危险接受”和“任意决定”的概念要求要高得多了。最后，“危险接受”基本上就是针对过失犯罪而言的问题，被害人过错和任意决定却普遍在故意犯罪中有所讨论。那么，危险接受、任意决定和被害人过错之间到底是交叉关系还是包容关系则无法明确，但这三个概念却同时被不同的学者用以作为“被害人自我答责”理论的基础而展开论述，这样的理论展开正是“被害人自我答责”理论模糊不一致、适用范围不明确的根源所在。
（二） “自我决定权”的行使界限无法确定
虽然各家的“被害人自我答责”理论概念差别较大，但是都有一个共同点，各学者都认可被害人的自我答责是一种“自我决定权”的实现。被害人通过一种与生俱来的“自我决定权”切实感受并且实现自由，对发生在自己管辖领域内的行为，要求被害人自我答责，而不能要求被告人答责，否则，就违背了“自由是法存在的根据”的原则，同时也忽视了自我决定的绝对价值。[2]（P84-90）因此，基于“自我决定权”行使下的“被害人自我答责”，不是对自由的限制或者反对，而恰恰是对自由和“自我决定权”的肯定。
笔者无意否定人所具有的这种“自我决定权”，但是，作为被害人自我答责理论的理论根基，“自我决定权”的行使范围和界限却不甚明了。自由的确与生俱来，自我决定权也应当值得尊重，但是这种自我决定权的行使界限如何值得我们深思，它也将成为限定自我答责理论适用范围的一个重要阀门，因此，什么是“自己管辖的领域”以及这个领域的纵横两个跨度都必须有个判定标准。有学者在“复数法益下被害人自我答责的成立”中主张吸收借鉴车浩博士研究被害人同意理论中的“优势法益说”，通过刑法典罪名安排在哪一章节来判断法益轻重缓急，最终判断出被害人是否能够支配这种法益的处分权。[3]（P433-435）暂且不论“优势法益说”及按罪名所属章节的前后判断被害人法益支配权并不能得到其他学者的普遍认可，公、私混合的复数法益下的问题研究也仅仅是“自我决定权”横向上的讨论罢了，至今支持被害人自我答责理论的学者们也并未能够提出在纵向上判断何种程度的私人法益归属于被害人“自我决定”范围的合理标准。因此，从现有的被害人自我答责理论的研究中，鲜有学者针对这个问题进行深入研究，被害人那块“自己管辖的领域”可能的确存在，但是却还没有人能比较清楚的知道它的范围和界限所在，这就造成了被害人自我答责理论适用范围不明确的窘境。
（三）自我答责理论的刑法意义究竟是“责任分配”还是“应受谴责性降低”并不一致
任何一个刑法理论的提出，总是伴随着一定的刑法意义的。被害人自我答责理论无疑从其诞生和发展都避免不了回答这样的一个问题：被害人自我答责理论具有怎样的作用和目的？这是一个理论价值定位问题。被害人自我答责要解决的是在犯罪中犯罪人与被害人之间按照一定比例进行责任分担的问题，还是讨论被害人的行为是否会使犯罪人应受谴责性的降低？[4]（P22）在这个问题上，自我答责理论的支持者观点也各不相同。张明楷教授认为这是一种在被害人与被告人之间进行的一场“答责分配”。[[v]]（P182）另有学者则认为被害人自我答责是因为“具有刑法意义的被害人过错影响到犯罪人的应受谴责性”。[4]（P23）
“责任分配”与“应受谴责性降低”显然是不一样的，笔者认为，两者最重要的区别在于是否预设了被告人与被害人是否都可能是刑事责任承担的主体。前者是在被告人与被害人双方都可能需要对危害结果负责的前提下讨论如何将刑事责任的承担进行分配；而后者则认为对危害结果承担刑事责任的始终都仅仅是被告人一方的问题，被害人自我答责理论的目的也仅仅是为了证明被告人的应受谴责性的有所降低而已，被害人本身不可能是刑事责任承担的主体。可能“应受谴责性降低”的观点更符合刑法一贯的思维模式，被害人本身就不应当是刑事责任承担的主体对象，虽然被害人自我答责理论提倡应当从一心关注被告人的视角转移到同时关注被害人与被告人双方，但是这种关注还不至于推翻传统的“被告人是刑事责任承担主体”的基本理念。从现有的自我答责理论来看，各学者并没有对其理论的刑法意义达成一致观点，都是根据某些经典个案，在自己内心的预设答案下分析该理论的适用。甚至还有学者认为被害人自我答责是基于当今社会是到处存在风险的“风险社会”而提出的一种进行“风险合理分配”的理论。[[vi]]（P345）这样的观点就严重偏离被害人自我答责的实际意义，被害人自我答责理论的目的不在于解决客观的风险社会日益增多的“风险”问题，更多的是就被害人主观上对某种危险的接受后，被害人的这种行为对某种危害结果的发生是否影响被告人定罪量刑的问题。因此，创设自我答责理论标准的作用和目的的不同也是被害人自我答责理论判定标准不统一的原因之一，自我答责理论难逃模糊混乱的命运。
二、被害人自我答责判断标准不统一
（一）被害人自我答责类型的划分和具体判断条件不一致
从自我答责理论的研究现状来看，虽然研究的学者不多，论著成果也很少，但自我答责理论适用的案件类型划分和具体判定条件却有很大的不同，版本各异，各家独具一格。王刚博士针对“具有法定作为义务”与“欠缺作为义务”两种情况设置了解决“营救者”不同的两套自我答责标准。[[vii]]（P26-41）冯军教授的案件类型分类则相对细致，与张明楷教授对“自己危险化的参与”和“基于合意的他者危险化”采用不同的答责条件的两分法不同，他认为自我答责理论适用于“非法侵入他人的法域”、“自己故意实施危险行为”、“同意他人实施风险行为”和“参与并强化危险行为”四种类型的案件之中，并且对四种案件均采用同一套包含四个构成要件的标准。[1]（P100-103）有的学者的理论体系则相对更为简单，没有区分案件的类型，自我答责仅需具备“被害人存在过错”和“过错达到对犯罪的发生发展产生实质性影响”两个条件即可。[4]（P25）
笔者认为，虽然各学者均以“自我答责”为名，但具体内容却相差巨大，这样的理论研究现状，甚至可以说这不是一种理论的多种标准，而是多种理论多种条件。在不同案件类型采用不同判定条件的规则中，往往容易出现与采用单一标准的规则出现判定结果相冲突的情况。自我答责理论难以形成相对统一的适用案件类型划分和具体的判断标准，纷乱的理论体系可能难以作为刑法正派理论。
（二）判定被害人自我答责时阻却被告人犯罪的原因不同
现有的自我答责理论研究成果中，虽然具体使用条件不统一，但是学者们似乎都希望自身的理论能够说明在某种条件下实现为被告人脱罪具有正当性，但依然是各家各有各的理由，众说纷纭。张明楷教授指出了自我答责理论的这一共同缺陷：“虽然持这一理论的学者均认为，被害人自我答责属于客观归责问题，但是，被害人自我答责时，究竟是意味着被告人的行为没有增加危险，还是危险没有现实化，抑或超出了构成要件的保护范围，既不明确，也不统一”。[5]（P184）张明楷教授从传统刑法所关注的视角，希望自我答责理论的学者也能够从“行为人”的角度找出一个最能为当下刑法思维模式所认可的被害人自我答责阻却被告犯罪的原因，如果不能从“行为人”的角度论证出阻却被告人犯罪的合理性，的确让被害人自我答责理论的正当性又打了折扣。
经过归纳，被害人自我答责阻却被告人犯罪大致有以下三种原因。第一种观点：从冯军教授提出的答责条件来看，“导致结果发生的危险和阻止危险现实化的能力”、“引起了发生损害结果的危险”和“是否强化了危险”都是从“被害人行为”的角度围绕“危险增加”和“危险实现”进行分析的。冯军教授意在论证行为人的行为没有增加危险和实现危险。[1]（P100-101）第二种观点认为，譬如“同意他人造成危险”和“营救者在营救中的伤害（第三人责任范围）”情形下的被害人自我答责的原因则均在于行为人的行为超出构成要件的效力范围。[[viii]]（P161-162）第三种观点认为，由被害人进行答责而非行为人答责的原因在于“在被害人支配、控制了法益侵害因果流程的场合，可能对行为人的行为起到了排除构成要件符合性的作用”，由此可以推出“法益侵害结果或者危险就是被害人自己行为的作品”。[3]（P428）马卫军博士的这个观点实际上就是说：从行为人的角度来考虑的话，被害人自我答责的原因是行为人的行为超出了构成要件的范围，而从被害人的角度来看的话却是被害人自己的行为增加或者实现了危险。马卫军博士在他的另一篇文章《被害人自我答责的理论根基探析》中论述“被害人自我答责的解释论根据”时，先是从“被害人控制和提高了危险”来论证行为人没有实现不被允许的危险，紧接着又从“被害人的正犯性”角度论证行为人的行为超出构成要件保护的范围。[2]（P89-92）
我们可以发现，马卫军博士认为行为人的行为既没有实现不被允许的危险，同时也超出了构成要件保护的范围，冯军教授则认为行为人的行为仅仅是没有实现不被允许的危险，而其他学者认为行为人的行为仅仅是超出了构成要件的保护范围罢了。三种观点存在着很大的差别，究竟哪种观点才是合理的笔者也难以评说，各个学者也并无就这种差别进行过归纳整理和分析讨论，均是在各自分析各自的理由，忽略了这种差别。这种差别使得被害人自我答责的正当性更加受到质疑，提倡被害人自我答责理论适用的学者可能需要就此问题继续深入研究讨论，最终选择一种合理的观点以才能支持自己的理论体系。因此，被害人自我答责时阻却被告人犯罪的原因依然值得商榷。
三、自我答责的判断条件缺乏可操作性
被害人自我答责理论各家的判断标准不仅不一致，而且各种判断标准中的具体条件也缺乏可操作性。其中，“自我答责能力”是不少学者都提及的且已相对比较完善的判断条件，同时也是被害人自我答责的首要条件。笔者接下来以“自我答责能力”为例，探讨被害人自我答责能力条件的实践操作性问题。
虽说基本上每位学者都要求被害人必须首先具备自我答责能力，但是对自我答责能力的判断标准的设置最具体的要数马卫军博士了。相对于冯军教授而言，马卫军博士提出借鉴被害人同意能力从横向上的“认识能力”和“控制能力”两个方面，又从纵向上的“事实性结构”和“规范性结构”双层性质结构上来综合判断自我答责能力的有无，这样的判定方式无疑是比较复杂和具体的。[3]（P419-420）虽然这样的自我答责能力看似已非常成熟和完美，但笔者认为仍然有以下三个问题值得商榷：
第一，在认识能力判断上，被害人究竟是只需要认识到行为的“危险结果”即可，还是需要同时认识到行为造成的“实害结果”？马卫军博士认为，自我答责的认识能力是指“被害人认识自己所作出的特定行为（侵害自己的某种法益）的性质、后果与意义的能力”。[3]（P49-420）根据这样的理解，被害人需要认识“侵害自己某种法益”的特定行为的“后果”，并且这种“侵害后果”包含“实害结果”。这样就如同西田典之教授所主张的那样，即使是在被告人操作失误导致有经验的同乘指导员死亡的“高速试车案”中，指导员的危险接受也具备了其对死亡结果表示了同意的因素。[[ix]]（P159-160）张明楷教授是在“危险接受”的基础上讨论“被害人自我答责”问题的，他明确指出了“被害人自我答责”是在被害人只是认识到了行为的危险，并没有承诺实害结果的发生，也没有放弃法益；而被害人承诺则是被害人已经对实害结果的发生表示同意，放弃了自己的法益。[5]（P174）笔者认为，张明楷教授的观点比较恰当，因为在自我答责的认识能力上要求被害人认识到的“结果”包含“实害结果”显然是不合理的，这无疑会使得被害人自我答责与被害人承诺相混淆。并且反过来可以说，如果被害人自我答责认识程度上的要求若与被害人承诺相同，又没办法指出两种理论的其他不同点，那何不直接利用被害人承诺理论解决这样的相关问题呢？
第二，采用“事实性”与“规范性”结构理论判断答责能力不可行。笔者认为，从纵向上提出的双层结构考察标准也具有两点不合理之处。一是分情形区别是否需要“规范性”认识的规则操作起来实属不易。学者指出，“事实性”和“规范性”的认识在部分情况下并不需要同时具备，在“某些层面，如果被害人有事实层面、自然意义上的自我答责能力就已经足够了”，“对于高级别的生命身体法益，则需要有规范性的自我答责能力”。[3]（P424-425）笔者认为，这种“区别对待”不易实现。因为要想让这个标准具备可操作性，还必须对“某些层面”和“高级别的生命身体法益”都再另外设定一个可操作的评价标准。而在现有的被害人自我答责认识能力问题上也并没有就此进行讨论分析，抽象的分情况的考虑需不需要同时具备两种认识要素在司法乃至立法中都还不能应用这种认定条件。二是这种区别对待有违构建双层结构的最初本意。在提出借鉴双层结构之后，该学者马上论证了“规范性”评价对于区分民法上的同意能力与刑法上的自我答责能力的重要作用：“即便对同一具有自然意义的行为和法益侵害，从民法和刑法的角度进行观察，会有不同的评价······不应只是着眼于行为本身的自然属性，而忽略了不同法域对该行为所具有的不同评价方式和赋予其不同的法律意义”。[1]（P422）可见，提出双层结构的初衷是为了借助刑法意义上的“规范性”要求来以判定刑法意义上的自我答责能力，弥补单靠“事实性”层次可能会忽视刑法意义的不足。那么在无需考虑“规范性”认识的“某些层面”下，我们是否需要担忧据此判定得出的被害人自我答责能力实际上仅仅属于民法上的同意能力而非刑法意义上的自我答责能力呢？
第三，判断规则不具有普适性。在我国，学习大陆法系成长起来的中国特色社会主义法律体系与大陆法系一样重视理性思考，注重法律规则的普遍适用，法官的自由裁量权显然要比英美法系国家的要小得多。在自我答责能力判断规则的研究中，学者们似乎过于重视和强调被害人的特殊性，反复强调自我答责能力应当坚持“具体分析原则”，在发觉被害人自我答责能力共性上的研究则不够深入。我们当然清楚“普遍性”与“特殊性”的矛盾，但是如果没有一套判定被害人自我答责能力共性标准的普适规则，反而主要依靠被害人自我答责能力的“特殊性”判断自我答责能力的有无就需要赋予法官极大的自由裁量权，这显然不符合中国国情，要在幅员辽阔的中国适用这套判断规则可能性并不大。在一般性规则的指导下，再根据个案特殊情况适当发挥自由裁量权以平衡案件结果不至于显失公平才是一条比较具有中国实践意义的规则。因此，笔者认为，“没有一个统一标准的、放之四海皆准的”、“不存在一个一般性的标准和尺度的”自我答责能力判断方式在我国难以生存和发展，因为这与我国法律思维模式相违背，整套的自我答责能力判定理论在中国可以说在根本上缺少了生存发展的空间。相对于理论和理性具体个案思考，我们是不是更需要一个真正可以应用于法律适用活动中的普遍性规则呢？
结语
综上所述，被害人自我答责理论从其基本内涵到刑法意义，再到该理论适用的判断标准等都存在诸多值得上商榷的地方。被害人自我答责理论本身是模糊的、不清晰的、难以具体适用的。发现和正视该理论存在的模糊性是继续完善该理论的首要任务，如果说要继续在我国提倡被害人自我答责理论，就必须继续研究和解决该理论中的各种混乱、不协调。
[[i]]冯军. 刑法中的自我答责[J]. 中国法学,2006,03.
[[ii]]马卫军. 被害人自我答责的理论根基探析[J]. 刑事法评论,2013,02.
[[iii]]马卫军. 被害人自我答责的成立条件[J].刑事法评论,2012,02.
[[iv]]樊克克. 论刑事被害人的自我答责[D].中国青年政治学院,2009.
[[v]]张明楷. 刑法学中危险接受的法理[J].法学研究,2012,05.
[[vi]]蔡淮涛. 论被害人的行为对犯罪成立的影响——基于被害人自我答责的考量[J]. 中国商界(下半月),2010,12.
[[vii]]王刚. 营救者的损害与自我答责原则[J].法学研究,2010,03.
[[viii]]陈兴良，周光权.刑法学的现代展开.[M].中国人民大学出版社，2006.
[[ix]][日]西田典之，王昭武、刘明祥译.日本刑法总论（第二版）.[M]法律出版社，2013.
作者简介：
何立荣，广西民族大学法学院院长，教授，硕士生导师，学校刑法学学科带头人，广西道森律师事务所执业律师。曾在CSSCI期刊上发表论文30余篇，出版《中国刑法发展辩证研究》等专著2部，主持国家社科基金项目、省部级社科基金项目5项，专著获省部级科学研究优秀成果二等奖3项，三等奖1项。主要社会兼职包括：广西法官检察官遴选委员会委员，广西高级法院法律咨询专家，广西法官学院兼职教授，广西区人民检察院专家咨询员，南宁市人民检察院专家咨询员，南宁市人民政府法律顾问，中国法学会理事，中国法学教育研究会理事，广西刑法学研究会副会长，广西法学教育研究会副会长兼秘书长。
